المنتجات المالية التشاركية
سبق القول عند دراستنا للقانون رقم 12. 103 المعدل للقانون رقم 03 . 34 لسنة 2006 ، أن بنك المغرب أصدر بتاريخ 13 شتنبر2007 توصية تحت رقم 33 / و/ 2007 ، رخص بموجبها لمؤسسات الائتمان في ممارسة عمليات أطلق عليها إسم " منتجات Produits" ، وهي الإجارة والمشاركة والمرابحة (1) .
وهكذا جاء في مقدمة هذه التوصية : " إن والي بنك المغرب ؛ بناء على مقتضيات القانون رقم 03 ــ 34 المتعلق بمؤسسات الائتمان والهيئات المعتبرة في حكمها وخاصة تلك المرتبطة بالمادة 19 ؛ وبعد الاطلاع على رأي لجنة مؤسسات الائتمان الصادر خلال اجتماعها المنعقد بتاريخ 14 مارس 2007 ؛ يوصي بالشروط العامة والكيفيات التي يمكن لمؤسسات الائتمان أن تعرض وفقها منتجات الإجارة والمشاركة والمرابحة ".
وتشتمل التوصية المذكورة على 17 مادة ضمن 4 أجزاء على الشكل التالي :
· أولا ــ الإجارة ( المواد من 1 إلى 4 )
· ثانيا ــ المشاركة ( المواد من 5 إلى 8 )
· ثالثا ــ المرابحة ( المواد من 9 إلى 13 )
· رابعا ــ مقتضيات أخرى ( المواد من 14 إلى 17 )
·
ومباشرة بعد صدور توصية بنك المغرب شرعت بعض المؤسسات الائتمانية المغربية في تسويق هذه المنتجات إلى جانب عملياتها الأخرى (2) ، كما شهدت الساحة الاقتصادية المغربية بعد ذلك إحداث أول مؤسسة متخصصة في هذا النوع من التمويلات تحمل إسم " دارالصفاء " ، بعد حصولها على ترخيص من بنك المغرب بتاريخ 13 ماي 2010 ، بمقتضى قرار رقم 27 ـ 2010 ، وهي مؤسسة تابعة لمجموعة التجاري وفا بنك (3) .
غير أنه تنبغي الإشارة إلى أن المنتجات المذكورة ، كما مارستها ــ باحتشام ــ بعض البنوك المغربية ، أو دار الصفاء ، كانت تغيب بشأنها أية رقابة شرعية متجسدة في هيئة أو لجنة مطابقة تبت في مدى موافقة كل منتوج لأحكام الشريعة ، على غرار ما هو معمول به في سائر البنوك الإسلامية (4) ، وطبقا لما يشترطه حاليا القانون رقم 12 . 103 في سائر المنتجات والعمليات المختلفة التي تمارسها حاليا البنوك التشاركية بعد إحداثها وبعد بدء ممارستها لنشاطها .
ونظرا لأهمية هذه المنتجات ودورها الكبير في الرفع من نسبة استبناك شريحة كبيرة من المواطنين والمستثمرين العرب الذين يرفضون التعامل مع المؤسسات الائتمانية التقليدية لتعاملها ـ في نظرهم ـ بالربا المحرم شرعا ، فقد سعى المشرع المغربي في القانون البنكي الحالي إلى تخصيص قسم بأكمله ــ القسم الثالث ــ لتنظيم نشاط بنوك جديدة أحدثت تطبيقا له ، أطلق عليها إسم " البنوك التشاركية " ، تمول زبناءها أساسا بواسطة تلك المنتوجات ، وذلك في المواد من 54 إلى 70 .
وقد قسم القانون رقم 12 . 103 القسم الثالث الخاص بالبنوك التشاركية إلى ثلاثة أبواب ، على الشكل التالي:
ـــ الباب الأول : مجال التطبيق ( المواد من 54 إلى 61 )
ـــ الباب الثاني : هيئات المطابقة ( المواد من 62 إلى 65 )
ـــ الباب الثالث : أحكام متفرقة ( المواد من 66 إلى 70)
وسوف نقوم فيما يلي ــ من خلال فقرات ــ بالتعريف بمختلف المنتجات موضوع هذه الدراسة ، كما عرفها القانون رقم 12 ـ 103 ( القانون البنكي الحالي ) المتعلق بمؤسسات الائتمان والهيئات المعتبرة في حكمها .
غير أنه ــ قبل ذلك ــ لابد من الإشارة إلى إشكالية معينة مرتبطة بالمصطلح أوالمصطلحات التي تطلق على هذه المنتجات .
1 ــ إشكالية المصطلح :
أ ــ مصطلح البنوك التشاركية : تحاشى المشرع في هذا القانون نعت هذه البنوك ومنتجاتها "بالإسلامية " ، وقبله فعل والي بنك المغرب في توصية 13 شتنبر 2007 .
وهنا نتساءل : إلى ماذا يستند وصف هذه البنوك بالتشاركية ؟ وماذا يعني المشرع بالتشارك هنا؟ هل الاشتراك مع زبنائها في الربح والخسارة ؟ وهل يتحقق ذلك في كل المنتجات التي تمول بها زبناءها ؟ وفي كل العمليات التي رخص لها القانون في القيام بها؟
في نظري ، لا يتحقق التشارك ، من خلال ما أورده المشرع من أحكام ، سوى في المشاركة دون المضاربة ، حيث " يتحمل المقاول المسؤولية الكاملة في تدبيرالمشروع " ، وحيث " يتحمل رب المال وحده الخسائر " ... ؛ ودون المرابحة ، حيث هامش الربح المضاف إلى ثمن البيع يتفق عليه بين الأطراف ، دون تحديد من المشرع لكيفيات ونسب حساب هذا الهامش من الربح مما قد يجعل من العقد إذعانيا ، سيما إذا صرنا أمام عقود نموذجية تهيأ سلفا من قبل البنك التشاركي؛ ونفس الشيء نقوله عن الإجارة وعن سائر العمليات الأخرى .
لذلك نقترح تسمية هذه البنوك " بالإسلامية " ، كشأنها في سائر الدول الأخرى ، طالما أن المعيار الأساسي الذي يميز بينها وبين البنوك التقليدية هو عدم تعارض منتوجاتها وعملياتها مع أحكام الشريعة .
ب ــ نستبعد في نفس الوقت تسميات أخرى لمنتجات هذه البنوك " كالبديلة "(1) و" الجديدة" ، بل لا نحبذ حتى كلمة " تمويلات " ، لأن سائر الائتمانات التي توزعها مؤسسات الائتمان على
عملائها هي تمويلات : كالقروض بأنواعها ، والخصم ، وفتح الاعتماد ، بل حتى الائتمانات بالتوقيع هي تمويلات كالكفالات ، والاعتماد المستندي ...وغير ذلك .
ج ــ ونستبعد أيضا تسمية " منتوج أو منتج " Produit الذي استعملته أولا توصية بنك المغرب لسنة 2007 وسار على نهجها في ذلك القانونالبنكي الحالي . فالمنتج أو المنتوج له مفهوم قانوني دقيق حرص المشرع على تحديده في كل القوانين التي ورد فيها ذكره : كقانون حرية الأسعار والمنافسة ، والقانون المتعلق بسلامة المنتجات والخدمات والمسؤولية عن المنتجات المعيبة ، والقانون المتعلق بتحديد تدابير لحماية المستهلك ... وغير ذلك .
د ــ كما نستبعد نعت هذه العمليات " بالخدمات "Services ، لأنه في القطاع البنكي ، الخدمة البنكية لها مفهوم معين يختلف عن مفهوم العمل البنكي أو العملية البنكية (2).
وفي نظرنا ، أن المصطلح المناسب الذي ينبغي إطلاقه على نشاط البنوك التشاركية ككل هو" العمليات" Opérations أو " الأنشطة " ، والذي استعمله القانون البنكي الحالي في المادتين 54 و66 ، وإن كنت أفضل مصطلح " عمليات " ، فنشاطها هو عبارة عن عمليات بنكية كسائر العمليات الأخرى التي تمارسها مؤسسات الائتمان عموما ، وطالما أن المعيار في نسبها إلى البنوك التشاركية هو المطابقة من عدمها للشريعة .
2 ــ أنواع المنتجات المالية التشاركية :
تتنوع المنتجات التي تمارسها البنوك الإسلامية في الدول التي توجد بها ، بحيث تتراوح بين منتجات تمويلية استثمارية قائمة على مبدأ المشاركة ، و منتجات تمويلية ائتمانية وإن اختلفت ــ هذه الأخيرة ــ في طبيعتها عن آليات منح الائتمان في البنوك التقليدية . وهكذا نجد من أنواعها الإجارة والمشاركة والمرابحة والمضاربة والسلم والإستصناع و القرض الحسن ، فضلا عن تمويل المشاريع الفلاحية من خلال المغارسة و المزارعة ..وغير ذلك.
وسوف نقتصر في هذه الدراسة على التعريف بالمنتجات التي سبق أن نظمتها توصية بنك المغرب لسنة 2007 ، وتلك التي أضافها القانون رقم 103.12 المتعلق بمؤسسات الائتمان
والهيئات المعتبرة في حكمها .
غير أننا نحيل ، فيما عدا التعريف ــ الذي اقتصر عليه القانون البنكي الحالي للمنتجات التشاركية ــ من أحكام تفصيلية تخص العقود التمويلية المذكورة إلى منشور والي بنك المغرب رقم1 / و/ 17 الصادر في 27 يناير 2017 ، المتعلق بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة والإجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ، وكذا كيفيات تقديمها إلى العملاء (3) .
الإجــارة
يقصد بعقد الإجارة كل عقد تضع بموجبه مؤسسة ، منقولا أو عقارا محددا في ملكيتها ، عن طريق الإيجار ، تحت تصرف عميل قصد استعمال مسموح به قانونا ( المادة 58 من القانون البنكي الحالي). يتم إبرام عقد الإجارة لمدة محددة ومقابل دفع ثمن الكراء .
وللإشارة ، فإذا كان القانون رقم 12 . 103 قد جعل من عقد الإجارة عقدا ثنائي الأطراف حينما نص على أن المنقول أو العقار هو في ملكية المؤسسة ، فإن منشور والي بنك المغرب لسنة 2017 نص في المادة 24 منه على أنه يمكن للمؤسسة أن تقتني عقارا أو منقولا بناء على طلب من العميل بغرض كرائه له في إطار عقد إجارة ، وفي هذه الحالة يمكن أن يسبق عقد الإجارة وعد أحادي بالكراء من طرف العميل ملزم له بمجرد امتلاك المؤسسة للعين . ويحدد الوعد بالكراء مواصفات العين وكيفيات وأجل وضعها رهن تصرف للعميل .
والإجارة تتخد أحد الشكلين التاليين :
ــ إجارة تشغيلية عندما يتعلق الأمر بإيجار بسيط ؛
ــ و إجارة واقتناء ، أي إجارة منتهية بالتمليك ، عندما تنتهي الإجارة بتحويل ملكية المنقول أو العقار المستأجر للعميل تبعا للكيفيات المتفق عليها بين الطرفين (1).
المرابحة
وهي كل عقد تبيع بموجبه مؤسسة ، منقولا أو عقارا محددا وفي ملكيتها ، لعميلها بتكلفة اقتنائه مضاف إليهما هامش ربح متفق عليه مسبقا بين طرفي العقد .
يتم الأداء من طرف العميل لهذه العملية تبعا للكيفيات المتفق عليها في العقد (المادة 58 من القانون البنكي الحالي ).
وهنا أيضا إذا كان القانون رقم 12 . 103 قد جعل من عقد المرابحة ثنائي الأطراف حينما نص على أن المنقول أو العقارهو في ملكية المؤسسة ، فإن منشور والي بنك المغرب لسنة 2017 جاء بأحكام خاصة بالمرابحة للآمر بالشراء ، حيث نصت المادة 11 منه على أنه يمكن للمؤسسة أن تقتني عقارا أو منقولا بناء على طلب العميل بغرض بيعه له في إطارعقد مرابحة ، وفي هذه الحالة ، يمكن أن يسبق عقد المرابحة وعد أحادي بالشراء من طرف العميل ملزم له بمجرد امتلاك المؤسسة للعين . ويحدد الوعد بالشراء مواصفات العين وكيفيات وأجل تسليمها للعميل.
المشاركة
نص القانون البنكي الحالي على منتوج استثماري مهم منبعه التراث الفقهي الإسلامي يسمى
" المشاركة " كصيغة تمويلية لها طبيعة متميزة في تأسيس علاقة جديدة بين البنك وطالبي التمويل ، حيث أصبح البنك يعتبر بمثابة شريك للزبون وليس دائناً كما هو الحال في العلاقات التقليدية .
وقد جاء القانون الحالي بتعريف للمشاركة مختلف بعض الشيء عن ذاك الذي ورد في منشور والي بنك المغرب لسنة 2017 ، وذلك في المادة 58 منه التي جاء فيها : بأن المشاركة هي :
" كل عقد يكون الغرض منه مشاركة بنك تشاركي في مشروع قصد تحقيق ربح . وأضاف : "يشارك الأطراف في تحمل الخسائر في حدود مساهمتهم وفي الأرباح حسب نسب محددة مسبقا بينهم ".
بينما عرفها المنشور المذكور بأنها " كل عقد شركة يكون الغرض منه مشاركة مؤسسة في رأس مال مشروع جديد أو قائم قصد تحقيق ربح . توزع الأرباح ويتم تحمل الخسائر بين الشركاء حسب حصصهم في رأس مال الشركة ، ما لم يتفق الأطراف على خلاف ذلك فيما يخص توزيع الأرباح لمصلحة الشركة ".
وتتخد المشاركة ــ في القانون البنكي الحالي وفي المنشورــ أحد الشكلين التاليين :
المشاركة الثابتة : حيث يبقى الأطراف شركاء إلى حين انقضاء العقد الرابط بينهم ؛
المشاركة المتناقصة : حيث ينسحب البنك ــ أوالمؤسسة عموما ــ تدريجياً من المشروع وفق بنود العقد .
المضاربة
نشير أولا إلى أن القانون رقم 12 . 103 جاء بصيغ جديدة للتمويلات " التشاركية " لم تنظمها توصية بنك المغرب لسنة 2007 ، وهي المضاربة والسلم والاستصناع .
وقد عرف المضاربة في المادة 58 بقوله : " كل عقد يربط بين بنك أو عدة بنوك تشاركية (رب المال( تقدم بموجبه رأس المال نقدا أو عينا أو هما معا ، ومقاول أو عدة مقاولين )مضارب ( يقدمون عملهم قصد إنجاز مشروع معين . ويتحمل المقاول أو المقاولون المسؤولية الكاملة في تدبير المشروع . يتم اقتسام الأرباح المحققة باتفاق بين الأطراف و يتحمل رب المال وحده الخسائر إلا في حالات الإهمال أو سوء التدبير أوالغش أو مخالفة شروط العقد من طرف المضارب " .
ونفس التعريف نجده تقريبا في منشور والي بنك المغرب لسنة 2007 ، وإن كان هذا الأخيرقد وصفه بأنه " عقد شركة " يربط بين " مؤسسة أو عدة مؤسسات " ( رب المال ) ومقاول أوعدة مقاولين (مضارب) يقدمون عملهم قصد إنجاز مشروع معين ، ويتحمل المقاول أو المقاولون المسؤولية الكاملة في تدبير المشروع .
وطبقا للمنشور المذكور، يمكن لعقد المضاربة أن يكتسي أحد الشكلين التاليين :
1 ــ المضاربة المقيدة ، التي يتفق بموجبها طرفا العقد ـ رب المال والمضارب ـ على تحديد موضوع المضاربة ، ولا سيما كيفيات وشروط استثمار رأسمال المضاربة.
2 ــ المضاربة غير المقيدة ، التي يسمح بموجبها رب المال للمضارب باستثمار رأسمال المضاربة دون أي قيود .
الســلم
عرفه القانون رقم 12 . 103 في المادة 58 بأنه : " كل عقد بمقتضاه يعجل أحد المتعاقدين ، البنك التشاركي أو العميل ، مبلغا محددا للمتعاقد الآخر الذي يلتزم من جانبه بتسليم مقدار معين من بضاعة مضبوطة بصفات محددة في أجل ( معين متفق عليه ) " .
وللإشارة ، فهذا التعريف لا يكاد يختلف عن التعريف الوارد في الفصل 613 من قانون الالتزامات والعقود لبيع السلم ، مما يجعل منتوج السلم ــ كما سوف تمارسه البنوك التشاركية أو غيرها من مؤسسات الائتمان ـ أو الهيئات المعتبرة في حكمها ــ يخضع للقواعد المنظمة لبيع السلم في ق ل ع ( الفصول من 613 إلى 618 ) ، باعتبارها قواعد عامة تطبق عند نقص التشريع الخاص .
وعرفه منشور بنك المغرب بأنه " كل عقد يعجل بمقتضاه أحد المتعاقدين : المؤسسة أو العميل بصفته مشتريا ( رب السلم ) مبلغا محددا يسمى الثمن (رأس مال السلم ) للمتعاقد الآخر الذي يلتزم بصفته بائعا ( مسلما إليه ) بتسليم مبيع يثبت في الذمة ( مسلم إليه )مضبوط بخصائص محددة في أجل محدد متفق عليه. وأضاف : " يشترط في المبيع موضوع عقد السلم أن يكون مطابقا لأحكام الشريعة الإسلامية " .
الاستصناع
عرفته المادة 58 من القانون الجديد بأنه : " كل عقد يشترى به شيء مما يصنع يلتزم بموجبه أحد المتعاقدين ، البنك التشاركي أو العميل ، بتسليم مصنوع بمواد من عنده ، بأوصاف معينة يتفق عليها وبثمن محدد يدفع من طرف المستصنع حسب الكيفية المتفق عليها بين الطرفين "
وللعلم ، فقد صدر منشور عن بنك المغرب تحت رقم 2/ و/ 2019 بتاريخ 26 مارس 2019 ، يتعلق بالمواصفات التقنية لمنتج الاستصناع وكيفيات تقديمه للعملاء (1). وقد أكد المنشور في المادة 69 ـ 1 منه على أنه يراعى في تنظيم عقد الاستصناع الأحكام العامة للبيع الواردة في البابين الأول والثاني من القسم الأول من الكتاب الثاني من قانون الالتزامات والعقود ، وأيضا ما ورد في هذا المنشورمن أحكام .
وقد أضاف المنشور إلى التعريف المذكور أعلاه : " يجوز أن يكون المصنوع منقولا أو عقارا موصوفا في الذمة ، كما يجوز للصانع أن يعهد بتصنيع الشيء المصنوع إلى طرف ثالث غير المستصنع أو وكيله ".
كما اشترط أن يكون المصنوع موضوع عقد الاستصناع مطابقا لأحكام الشريعة الإسلامية (2).
3 ــ ملاحظات ختامية :
أ ــ للعلم ، فقد أوكل المشرع في القانون البنكي الحالي لوالي بنك المغرب مهمة تحديد المواصفات التقنية للمنتوجات السالفة الذكر وكيفيات تقديمها إلى العملاء بمنشور يصدره بعد استطلاع رأي لجنة مؤسسات الائتمان ، وبعد الرأي بالمطابقة الصادر عن المجلس العلمي الأعلى .
وللعلم فقد صدر بالفعل هذا المنشور في 27 يناير2017 (3) (4) .
كما ترك الباب مفتوحا لتمويل العملاء بمنتوجات أخرى تتوافر فيها ذات الشروط المتطلبة في المنتوجات المنصوص عليا في المادة 58 (1).
ب ــ لم يجعل هذا القانون ممارسة المنتوجات المذكورة حكرا على البنوك التشاركية ، بل رخص فيها أيضا للبنوك التقليدية ولشركات التمويل ولمؤسسات الأداء وجمعيات السلفات الصغيرة والبنوك الحرة شريطة اعتمادها من طرف بنك المغرب ؛ وأيضا لصندوق الضمان المركزي وصندوق الإيداع والتدبير شريطة الحصول على إذن مسبق من طرف بنك المغرب (المادة 61 منه ) .
ج ــ من الشروط الأساسية المتطلبة في المنتوجات موضوع هذه الدراسة :
ــ ألا تؤدي إلى تحصيل أو دفع فائدة ؛
ــ وأن تطابق الرأي الصادر عن المجلس العلمي الأعلى الموكول له هذه المهمة وفقا لمقتضيات المادة 62 (2) .
انتهـــــى