محاضرات في القانون التجاري طلبة الأسدس 2
المحور الأول: ماهية القانون التجاري
تمهید:
يرتبط القانون التجاري في مختلف مظاهره، بالعديد من مناحي الحياة الاقتصادية والاجتماعية والسياسة، ولذلك فإن قواعده ومبادئه الأساسية تتداخل مع مجموعة من العناصر التي تستلزم عادة الإحاطة بها لفهم مغزاه ومعناه، فالقانون التجاري يشمل مجموعة من القواعد القانونية المنظمة للأنشطة التجارية والتجار بما ذلك المقاولات والشركات التجارية، والتي بموجبها يتم ضبط حقوق والتزامات التاجر وتصرفاته سواء فيما بينه وبين تاجر آخر أو بينه وبين أحد الأشخاص المدنية".
وقد قام الأستاذ أحمد شكري السباعي بتعريفه علي أنه: "أحد فرع من فروع القانون الخاص، يتضمن مجموعة القواعد القانونية التي تحكم النشاطات التجارية أو المقاولات التجارية والأعمال البحرية والجوية والأعمال التجارية البرية، سواء قام بها التجار فيما بينهم أو بينهم وبين الزبناء - أو المستهلكين، وإن كان من حق المستهلك غير التاجر أن يتمسك بالقانون المدني ما لم ينص مقتضی خاص على خلاف ذلك"..
والمعاملات بين الأفراد تجارة كانوا أو أشخاصا مدنيين كانت خاضعة كأصل عام القانون الالتزامات والعقود الصادر بتاريخ 12 غشت 1913، إلى جانب عدة قوانين خاصة همت تنظيم العمل التجاري، كالقانون التجاري البري الصادر بتاريخ 12 غشت 1913، والقانون التجاري البحري الصارد بتاريخ 31 مارس 1919.
بيد أن المعاملات التجارية في المغرب وبعد الاستقلال عرفت تحولا جذرية على جميع المستويات الاقتصادية والاجتماعية والسياسية، الشيء الذي دفع بالمشرع المغربي إلى تحديث المنظومة القانونية التي تنظم المجال التجاري، والرقي بها إلى مصاف التشريعات الدولية المتطورة وملاءمتها مع المواثيق والاتفاقيات الدولية.
وهذا ما أدى بتاريخ 1 غشت 1996 إلى صدور القانون 15.95 المتعلق بمدونة التجارة، وتلاه بعد ذلك صدور القانون 53.95 المتعلق بإحداث المحاكم التجاري الصادر بتاريخ 12 فبراير 1997، وقد نظمت مدونة التجارة لسنة 1996 خمسة مواضيع من خلال خمس كتب أساسية، وهي كما يلي:
-الكتاب الأول: التاجر
-الكتاب الثاني: الأصل التجاري
-الكتاب الثالث: الأوراق التجارية
-الكتاب الرابع: العقود التجارية
-الكتاب الخامس: مساطر صعوبات المقاولة
وقد أضحى في الآونة الأخيرة القانون التجاري لصيقا بما هو اقتصادي بشكل كبير إلى جانبي الدور المنوط به، نظرا للتطورات الاقتصادية والتكنولوجية التي يعرفها العالم، حيث أصبح القانون التجاري هذه المرحلة هو الذي يتدخل من أجل تحديد الشكل والإطار القانوني لهذا التعاون المشترك بين ما هو اقتصادي وقانوني.
ومن هذه الزاوية يتضح إذن أن القانون التجاري يعد المنظم الأساسي لمختلف المظاهر الاقتصادية، فهو لا يخلق الظواهر الاقتصادية، وإنما يتولى عملية وضع الإطار الذي يمكن من خلاله لهذه الظواهر أن تحقق النتائج المرجوة.
وتجدر الإشارة أن القانون التجاري، يعرف في العقد الأخيرة تطورات سريعة وعميقة في آن واحد، لذلك قد يعجز أغلب الباحثين في تعقب مختلف هذه التطورات المتلاحقة وسبر أغوار مختلف مقتضياته، والهدف من هذه الدروس التي قدمتها في شكل محاضرات، هو وضع تصور لأهم المبادئ التي يقوم عليها القانون التجاري من خلال الإحاطة بالقواعد المتعلقة بالأنشطة التجارية والتاجر والأصل التجاري.
أولا: أسباب وجود القانون التجاري
لقد عرف القانون التجاري انفصاله واستقلالا عن القانون المدني، ويمكن تبرير وجود قانون خاص بالتجارة مستقل عن القانون المدني بما ينطوي عليه القانون التجاري من قواعد تیسر سرعة إبرام الصفقات التجارية وتدعم الائتمان وتقوي ضماناته، وسنحاول بيان هاته الأسباب كما يلي:
1- السرعة:
السرعة هي روح التجارة، إذ بخلاف الشخص غير التاجر الذي يشتري البضاعة ليستهلكها أو ليحتفظ بها وبالتالي لا يقدم على التصرف إلا بعد ترو وتبصر ووزن للأمور من كافة الأوجه، فإن التاجر سعيا وراء تحقيق الكسب والاستفادة من تقلبات الأسعار وتفاديا لتلف البضائع يقوم في كل يوم بإبرام العديد من العمليات التجارية، من هنا كانت حاجته إلى قواعد تتفق وطبيعة النشاط الذي يمارسه، أي الحاجة إلى قواعد أكثر مرونة وأقل بطئا من قواعد القانون المدني
وذلك سواء فيما يتعلق بإبرام التصرفات القانونية وإثباتها وحل ما قد ينشأ عنها من خلافات أو فيما يتعلق بتداول الحقوق التجارية.
لذلك كان من بين أهم قواعد القانون التجاري تلك القاعدة التي تقضي بحرية الإثبات في المواد التجارية عملا بما نصت عليه المادة 334 التي جاء فيها ما يلي: "تخضع المادة التجارية لحرية الإثبات. غير أنه يتعين الإثبات بالكتابة إذا نص القانون أو الاتفاق على ذلك"، وطبقا لهذه القاعدة يجوز اثبات التصرفات التجارية بكافة الوسائل بما في و ذلك الكتابة وشهادة الشهود والقرائن والدفاتر التجارية والمراسلات والفواتير.
وحرية الإثبات في المراسلات التجارية مبدأ مسلم به حتى في الدول التي تستلزم قوانينها للإثبات في المواد المدنية كتابة التصرف القانوني متی تجاوز نصابا معينا أو كان غير محدد القيمة، ويترتب على حرية الإثبات في هذه المواد التجارية نتيجة بالغة الأهمية بالنسبة للتجار ألا وهي جواز ابرام الصفقات التجارية عن طريق الاتفاقات الشفهية ووسائل الاتصال من هاتف وفاكس وأنترنت وغير ذلك.
كذلك تهتم قواعد القانون التجاري بإنهاء الخلافات المترتبة على التجارة بسرعة وبواسطة أشخاص يتوافر لديهم الإلمام بالبيئة التجارية وبقوانينها، لذلك تشجع معظم التشريعات التجارية اللجوء إلى التحكيم، فضلا عن إحداث قضاء متخصص في المواد التجارية.
ومن مظاهر اهتمام القانون التجاري بالسرعة اهتمامه بتبسيط اجراءات تداول الحقوق الثابتة في الأوراق التجارية وهي الكمبيالة والسند الإذني والشيك، فهو يقضي بانتقال الحقوق الثابتة في هذه الأوراق بالتسليم إذا كانت لحاملها، وبالتظهير إذا كانت إذنية، وذلك خلافا لحوالة الحقوق الشخصية التي تستلزم في القانون المدني اتباع اجراءات معينة.
ولكن ليس معنى ذلك أن القانون التجاري خالي من الشكلية، فالشركات التجارية والأوراق التجارية مثلا تخضع لقواعد شكلية خاصة، ومع ذلك فالرأي متفق لدى شراح القانون التجاري على أن الشكلية في القانون التجاري لا تعدو أن تكون مظهرا من مظاهر التبسيط والسرعة التي يكفلها هذا القانون، إذ هي تسمح بمجرد الاطلاع على الشكل الذي يفرغ فيه التصرف، بمعرفة طبيعته وفحواه وبالتالي استبعاد كل خلل حول تكون التصرف وتفسيره وشروطه.
2-الائتمان:
يهتم القانون التجاري بالائتمان اهتماما بالغا، ويتمثل الائتمان في منح المدين أجلا للوفاء، فالتاجر غالبا ما يحتاج إلى فترة زمنية أي إلى أجل الوفاء ولتنفيذ تعهداته، إذ هو كثيرا فالتاجر ما يقوم بشراء بضاعة جديدة قبل أن يتمكن من مسك ثمن بضاعة المبيعة أو من تصريفها بأكملها، ومن هنا تتجلي أهمية الائتمان في الحياة التجارية .إدن فأهمية القانون التجاري، هو القانون الذي يحتوي على مجموعة القواعد والأنظمة التي تغنى بخلق أدوات الائتمان ومؤسساته كنظام الأوراق التجارية ونظام البنوك والشركات وفي نفس الوقت بتدعيمه وحمايته كنظام صعوبات المقاولة.
وهكذا ما نستنتج إذن أن السرعة والائتمان هما أساس ومبرر قوي لوجود القانون التجاري و فرض استقلاليته عن القانون المدني.
ثانيا: مصادر القانون التجاري
بالرجوع للقانون التجاري القديم لسنة 12 غشت 1913 والذي سخت نصوصه بمقتضى مدونة التجارة السنة 1996، نجده لم ينص على مصادر القانون التجاري، عكس مدونة التجارة التي تجاوزت هذا الفراغ بشكل نسبي، بنصها على المصادر الأساسية في المادة 2 التي جاء فيها: "يفصل في المسائل التجارية بمقتضى قوانين وأعراف وعادات التجارة أو بمقتضى القانون المدني ما لم تتعارض قواعده مع المبادي الأساسية للقانون التجاري"، وإلى جانب هذه المصادر الأساسية هناك مصادر استثناسية لم ينص عليها المشرع المغربي والمتمثلة في آراء الفقه واجتهاد القضاء، وسنحاول التطرق للمصادر الرئيسة على أن نتناول فيما بعد المصادر الثانوية أو الاستئناسية.
-1 المصادر الرئيسية:
تتمثل المصادر الرئيسية للقانون التجاري في التشريع التجاري والأعراف والعادات التجارية ثم القانون المدني، وسنبين كل مصدر على حدة.
أ- التشريع التجارية
إن التشريع التجاري هو المصدر المباشر للبت في المنازعات التجارية، بمعنى أنه المصدر الذي له الأولوية في التطبيق ضمن مصادر القانون، ويقصد بالتشريع التجاري مجموعة النصوص الواردة في مدونة التجارة، والموزعة على خمسة كثب كما سبقت الإشارة إلى ذلك أعلاه، كما يشمل أيضا جميع النصوص التشريعية والتنظيمية المكملة له، وعلى سبيل المثال قوانين الشركات التجارية المتمثلة في القانون 17.95 المتعلق بشركات المساهمة، والقانون 5.96 المتعلق بشركة التضامن وشركة التوصية البسيطة وشركة التوصية بالأسهم والشركة ذات المسؤولية المحدودة وشركة المحاصة، سواء كانت صادرة قبل نفاذه أو بعد سريانه طالما لم تتعارض مع أحكامه، أما في حالة عدم وجود نص صريح يحكم مسألة معينة، في القانون التجاري وجب الرجوع إلى الأعراف والعادات التجارية ثم إلى أحكام القانون المدن.
ب- الأعراف التجارية
يعرف العرف من حيث كونه قاعدة قانونية غير مكتوبة درج عليها التجار في تنظيم عاداتهم التجارية وهذا يشكل الركن المادي في العرف، مع شعورهم بإلزاميتها دون أن تستند إلى نص تشريعي، نظرا لأن العرف يحتوي على عنصر الإلزام المعنوي.
ويفترض علم القاضي بالعرف فلا يتطلب إثباته من الخصوم، ولكن قد يصعب على القاضي معرفة جميع الأعراف، فإذا تمسك أحدهم بعرف معين وكان القاضي غير عالم به فإنه يكلف الخصم بإقامة الدليل على وجوده وتحديد مضمونه وله على ذلك العرف المطبق.
ج -العادات التجارية:
كل ما يعتاد عليه من أنماط السلوك والتصرفات بسبب تكرارها حتى يألفها الآخرون لكونها دائمة الحدوث، ولا تحتوي العادة على نفس أركان العرف كاملة، فليس لها ركن معنوي والذي يفيد الإلزام كما هو موجود في العرف، بل تحتوي فقط على الركن المادي.
والحديث عن العرف كمصدر من مصادر القانون التجاري، يستدعي التميز بينه وبين العادات التجارية، فإذا كانت القاعدة العرفية تلزم المتعاقدين ويتعين تطبيقها ولو كان الأطراف يجهلان توافر عنصر الإلزام فيها مثلها مثل القاعدة التشريعية، فإن العادة في حد ذاتها لا يتوفر فيها عنصر الإلزام، بل تستمد خاصية الإلزامية على مبدا سلطان إرادة التجار، فهي بمثابة قاعدة درج التجار على اتباعها، فيحمل واجب تطبيقها على انصراف توافقهم الضمني على إعمالها، ولا تستبعد إلا في حالة وجود اتفاق صريح على عدم تطبيقها.
ولما كان إلزام العادة لا يكمن في قيمتها الذاتية، بل يستمد من اتفاق المتعاقدين على الأخذ بها، فإنها تعتبر واقعة مادية لا يفترض علم القاضي بها ولا يطبقها إلا إذا تمسك بها الخصم الذي يقع على عاتقه عبء إثباتها، وهذا ما أكده المشرع المغربي في نص الفصل 476 من قانون الالتزامات والعقود الذي جاء فيه ما يلي: " يجب على من يتمسك بالعادة أن يثبت وجودها، ولا يصح التمسك بالعادة إلا إذا كانت غالبة أوعامة ، ولم تكن فيها مخالفة للنظام العام ولا للأخلاق الحميدة".
وترتبط العادة بتفسير إرادة الطرفين لذلك تعتبر من مسائل الواقع، عكس العرف الذي يعتبر إعماله من مسائل القانون والخطا في تطبيقه كالخطا في تطبيق النص التشريعي يوجب نقض الحكم، بينما تطبيق العادة يعد من مسائل الواقع التي يستقل بتقديرها قاضي الموضوع ولا يوجب الخطأ هذا الشان نقض الحكم.
د- القانون المدني
ويقصد به مجموع القواعد القانونية التي تنظم المعاملات المالية الخاصة ما لم يوجد نص خاص ينظمها، ويتمثل أساسا في مجموع النصوص المضمنة في ظهير الالتزامات والعقود الصادر بتاريخ 12 غشت1913، والذي يعتبر بمثابة الشريعة العامة التي يرجع لها عند عدم وجود نص خاص في القوانين الأخرى، إلا أن الأمر يختلف بخصوص قانون التجارة التي يرجع فيها إلى الأعراف والعادات أولا ثم إلى قانون الالتزامات والعقود ثانيا شريطة عدم وجود تضاد بين قواعد هذا الأخير مع المبادئ الأساسية للقانون التجاري.
-2 المصادر التكميلية:
تتمثل المصادر التكميلية في الاجتهاد القضائي وأراء الفقه، وسنحاول بيان كل مصدر على حدة.
أ- الاجتهاد القضائي
يعتبر القضاء مصدرا تفسيريا، إذ يكتسي أهمية كبيرة في نطاق القانون التجاري، يستلهم القاضي حكمه من المصادر الملزمة بمقتضى تفسير القواعد القانونية، فالاجتهاد القضائي يعد مجموعة من القواعد التي تستخلص من استقرار الأحكام والقرارات القضائية على نهجها، أو التي تصدر في الحالات التي يوجد بها فراغ على المستوى التشريعي.
ويعتبر القضاء في الدول التي ينتسب نظامها إلى النظام الأنجلوسكسوني من أهم المصادر الرسمية للقانون، نظرا لاستناد هذا النظام في جزء كبير منه إلى ما يسمى "بالسابقة القضائية" التي تتمثل في أن الجهات القضائية المختصة بنظر النزاع تكون مجبرة على إعطاء هذا النزاع ذات الحل الذي أعطى في الماضي بخصوص نزاع مشابه له، الأمر الذي يستتبع حتما، تقيد كل محكمة بأحكام المحاكم الأعلى منها درجة، وتقيد المحاكم العليا بما سبق أن أصدرته هي ، نفسها من أحكام، مما يجعل للحكم القضائي قوة إلزام العمل فيما يطبق أو ينشئ من قاعدة قانونية، فلا يجوز من بعد مخالفة هذه القاعدة القانونية أو الامتناع عن تطبيقها في نزاع مماثل.
أما العمل القضائي في الدول ذات النظام اللاتيني فلا يعد مصدرا ملزما، بل هو مصدر تفسيري واستئناسي؛ بمعنى أن القاضي يتمتع بحرية في إصدار أحكامه، فهو غير ملزم بالأحكام التي سبق له أن أصدرها، بل ولا يكون ملزما حتى باتباع قضاء المحاكم الأعلى منه درجة، فقط ب يوجد الأدبي للأحكام القضائية الصادة عن المحاكم الأعلى درجة، كما هو الشأن بالنسبة في المغرب بخصوص القرارات القضائية الصادرة عن محكمة النقض التي لها نوع من الالزام الأدبي تجاه قضاة محاكم الموضوع. ومرد ذلك أن مهمة القضاء في الدول التابعة للنظام اللاتيني هو تطبيق القانون وليس خلق القانون، وهذا ما نص عليه الفصل 110 من الدستور المغربي لسنة 2011 الذي جاء فيه: "لا يلزم قضاة الأحكام إلا بتطبيق القانون. ولا تصدر أحكام القضاء إلا على أساس التطبيق العادل للقانون.
يجب على قضاة النيابة العامة تطبيق القانون. كما يتعين عليهم الالتزام بالتعليمات الكتابية القانونية الصادرة السلطة التي يتبعون لها".
ولكن القاضي مع ذلك يستأنس عادة من حيث الفعل والواقع بما أصدره غيره من القضاة من أحكام وقرارات قضائية.
ب۔ الفقه
يقصد بالفقه مجموع الأقوال والآراء التي يستخلصها رجال القانون عند دراستهم للنصوص القانونية التي يضعها المشرع وتعليقهم على المقررات القضائية التي تصدرها مختلف المحاكم، إذ يشكل مصدرا تكميليا هاما خاصة بالنسبة للمسائل التي لم يرد فيها نص.
فآراء الفقهاء من المصادر التفسيرية للقانون، بحيث يكمل دور القضاء في تفسير القانون، الذي يهتدي به القاضي عند الفصل في المنازعات التي تثار أمامه محاولا بذلك التوصل إلى الحكم المناسب لحل هذا النزاع، بالرغم من أن القاضي غير ملزم بالأخذ به، وإنما له أن يرجع إليها على سبيل الاستئناس.
وتجدر الإشارة أن الفقه كمصدر ثانوي، فهو لا يخلق القاعدة مثله في ذلك مثل القاضي، وإنما يساهم خلقها
عندما يلفت نظر المشرع إلى جوانب القصور والمحدودية في النصوص القانونية ليعمل على تغييرها وتتميمها بناء على خلاصات الفقه.